ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki taraflı sözleşmelerdendir. Bir yandan taşınmaz satım sözleşmesine, öte yandan istisna sözleşmesine ilişkin hükümler içermesi nedeniyle karma bir sözleşmedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapuya şerh edilebilir nisbi haklar arasında sayılmıştır. Sözleşmenin tapu kütüğüne şerhi, arsa sahibinin üzerine inşaat yapılacak taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, müteahhidin sözleşmeden doğan kişisel hakkını yeni malike karşı da ileri sürebilmesi sonucunu doğurur; yeni malik de önceki malikin müteahhit ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı haline gelir. Sözleşmenin tapuya şerhinin bir etkisi de, taşınmaz üzerinde müteahhitten arsa payı iktisap etmiş olan üçüncü kişilerin MK1027 uyarınca iyiniyet iddiasında bulunmalarını engellemesidir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli ve Şekle Aykırılığın Sonuçları:

Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Arsa sahibinin edimi, belirli arsa paylarının mülkiyetini müteahhide geçirmek olduğundan bunun resmi şekilde yapılması zorunludur. Taraflar arasında resmi bir şekilde yapılmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sonradan değiştirilmesi ya da şartlarının ağırlaştırılması istenirse, bunların da BK12 uyarınca resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Yine tarafların ileride arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması hususunda düzenleyecekleri ön-sözleşmenin de BK22 uyarınca resmi şekle uyularak yapılması gerekecektir.

 BK11/2 hükmü gereğince kanunda öngörülen şekil şartına uyulmadan yapılan bir sözleşme geçersizdir. Bu hüküm emredici niteliktedir ve bu husus taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi hâkim tarafından re ’sen gözönüne alınır. Sözleşmenin geçersiz olması halinde ise, kural olarak taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyecektir. Ancak, burada denkleştirici adalet prensibinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

Ancak somut olaya göre şekil eksikliğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ediyor ve hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyorsa, artık sözleşmenin geçersizliğinden söz edilemeyecektir. Özellikleri gözönüne alınarak, şekil eksikliğinin dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil edip etmediği, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyıp taşımadığı her somut olayda incelenmek gerekmektedir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hükümleri:

1)Yapıyı Teslim Borcu: Müteahhidin başlıca borcu sözleşme konusu binayı tamamlamak ve arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümleri teslim etmektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yapı arsa üzerine inşa edildiğinden, kural olarak teslim borcu, eserin tamamlandığının bildirilmesi ile yerine getirilir. Bu bildirim açık veya örtülü olabilir. Buna karşılık arsa sahibinin kendisine ait olacak bağımsız bölümlerde fiili egemenliğini kullanması imkânı sağlanmadıkça veya bu egemenliği engelleyici durumlar ortadan kaldırılmadıkça, eserin tamamlandığının bildirilmiş olması teslim borcunun yerine getirildiği anlamına gelmez. Diğer taraftan teslim borcunun ne şekilde yerine getirileceği belirtilmiş olabilir. Bu konuda uygulamada çok rastlanan bir durum, teslimin, yapının iskânının alınması şartına bağlanması halidir.

2)Müteahhidin sadakat ve özen borcu: Yüklenici işinin ehli ve basiretli tacirdir. Eseri meydana getirirken fen ve tekniğe uygun hareket etmeli, iş sahibini her türlü zararlandırıcı sonuçlardan korumalıdır. Basiretli bir iş adamı ölçüsünde olduğu gibi, tecrübeli ve uzman bir müteahhidin davranış biçiminin ölçü olarak alması gerekir. Burada yapılacak binanın özellikleri, niteliği, kapsamı da göz önünde tutulmalıdır. Özen borcuna ilişkin çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin müteahhit, işin zamanında ve noksansız ifasına engel olabilecek bütün tehlikeleri iş sahibine derhal bildirmekle yükümlüdür. Müteahhit, ihbar yükümlülüğünü zamanında yerine getirmezse, bundan doğacak zarardan, öncelikle gecikmeden doğan zarardan sorumlu olur. Ayrıca müteahhidin sağladığı malzeme yapının sözleşmede belirtilen niteliklerini taşıyacak şekilde imaline uygun olmalıdır. İstisnai de olsa malzemenin arsa sahibi tarafından karşılanan sözleşmelerde malzemenin kullanılmasında ve muhafazasında gerekli özeni göstermekle de yükümlüdür, artanının arsa sahibine iadesi gerekir.

Kural olarak müteahhit taahhüt ettiği inşaatı kendi yönetimi altında yürütmek ve tamamlamak borcu altındadır. İşçilerin, yardımcı kişilerin ve alt-müteahhitlerin seçiminde olduğu kadar, işlerin organizasyonu ve dağıtılmasında, denetim ve talimat verilmesinde, araç ve gereçlerin sağlanmasında da müteahhit özen göstermek zorundadır.

Bunların yanı sıra; müteahhit için farklı yan edimler düzenlenmiş olmakla birlikte; arsa sahibinin de arsa paylarını devir borcu ve inşaatın yapılması için kendisine düşen yükümleri yerine getirme borcu gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI:

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflardan birinin temerrüde düşmesi için, Borçlar Kanununun genel hükümlerindeki borçlu temerrüdüne ilişkin genel koşulların gerçekleşmesi gerekir. Borcun muaccel olması, edimin yerine getirilmesinin mümkün olması, edimin yerine getirilmemiş olması ve ihtar koşullarının varlığı aranacaktır.

Edimin muaccel olması: Eğer sözleşmede edimin yerine getirilmesi için vade öngörülmüşse, bu tarihin gelmesiyle borç muaccel olur. Sözleşmede ifa için bir süre belirlenmemişse, müteahhidin borcunun muaccel olması “işin mahiyeti” gereği makul bir sürenin geçmesine bağlıdır. Bu durumda, eserin tedbirli ve deneyimli bir müteahhit tarafından mutad çalışma araçları ve gücü kullanılarak ne kadar süre içinde bitirilebileceği gözönüne alınarak, müteahhidin borcunun ancak bu süre dolduktan sonra yapılacak bildirimle muaccel olacağı sonucuna varmak gerekir.

Edimin yerine getirilmesinin mümkün olması: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, temerrütten söz edebilmek için, edimin ifasının mümkün olması, diğer bir deyişle, edimin yerine getirilmesinin imkânsız hale gelmemiş bulunması gerekir. Burada söz konusu olan imkânsızlık, sözleşmenin kurulmasından sonraki imkânsızlık olup, maddi veya hukuki imkânsızlık şeklinde ortaya çıkabilir.

Edimin yerine getirilmemiş olması: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde temerrüt hükümlerinin uygulanabilmesi için, edimin yerine getirilmemiş olması gerekir. Müteahhit bakımından edimin yerine getirilmesi binanın tamamlanarak arsa sahibinin yararlanmasına hazır durumda terk edilmesi ile gerçekleşir.

İhtar: Kural olarak taraflardan birinin temerrüde düşürülmesi için, temerrüt ihtarına gerek vardır. Taraflarca sözleşmede teslim günü tayin edilmiş ya da edimin yerine getirilmesini belirleme hakkı taraflardan birine tanınmış ve bu hak kullanılarak vade tayin edilmişse, bu günün gelmesiyle ihtara gerek olmaksızın karşı taraf temerrüde düşer. İhtarın yararsız kalacağı anlaşılıyorsa yine ihtarsız temerrüt sonucu meydana gelir.

1)Aynen ifa ve gecikme tazminatı: Müteahhidin inşaatı tamamlama ve teslimde temerrüde düşmüş olması halinde, arsa sahibi aynen ifayı ve gecikme tazminatını talep edebilir. Bunun için müteahhide uygun bir süre verilmesine gerek yoktur. Genellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde gecikilen günler için müteahhidin belirli bir cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmaktadır. Bu durumda arsa sahibi, zararını ispat yükünde olmaksızın bu cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Ayrıca sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, müteahhidi temerrüde düşürmek için gerekli ihtar yapılmasa bile, teslim gününün geçirilmesiyle ceza işlemeye başlar. Ancak aksi kararlaştırılmadıkça müteahhit gecikmede kusuru olmadığını, gecikmenin kendisine isnat edilemeyeceğini kanıtlayarak cezai şartı ödemekten kurtulabilir. Arsa sahibi, cezai aşan bir zarara uğramışsa; zararını ve müteahhidin gecikmede kusurlu olduğunu kanıtlayarak bunun tazminini de isteyebilir.

2)İfadan vazgeçip müsbet zararın tazmini: Müteahhidin teslim tarihi gelmesine rağmen temerrüde düşmesi halinde, arsa sahibi aynen ifadan vazgeçip müsbet zararın tazminini talep edebilir. Ancak, arsa sahibinin bu talepte bulunabilmesi için, kural olarak müteahhide inşaatı tamamlaması için uygun bir süre vermesi, bu süre içinde inşaatın tamamlanmamış olması ve arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtiğini derhal bildirerek müspet zararın tazmininin isteneceğine ilişkin irade açıklaması aynı zamanda yapılabilir. Diğer taraftan BK124’de öngörülen hallerin mevcudiyeti nedeniyle son süre tayinine gerek olmayabilir.

Müteahhidin temerrüde düşmesi halinde aynen ifadan vazgeçerek müsbet zararını talep eden arsa sahibi kendisine teslimi gereken dairelerin aynen ifadan vazgeçme tarihi itibariyle rayiç değerinden karşı edim olan arsa paylarının değeri düşüldükten sonra kalan miktarı, inşaatın tamamlanması için gereken meblağı ve gecikme nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep edebilecektir.

3) Sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazmini: Arsa sahibi müteahhidin temerrüde düşmesi halinde aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeyi feshedebilir. Kural olarak bu durumda da temerrüde düşen müteahhide edimini yerine getirmesi için uygun bir süre(son süre) verilmesi ve sürenin faydasız kalması üzerine ifadan vazgeçerek sözleşmenin feshedildiğinin derhal bildirilmesi gerekir. BK124’de öngörülen hallerin mevcudiyeti nedeniyle son süre tayinine gerek olmayabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani-sürekli karmaşığı sözleşmelerdendir. Müteahhidin temerrüdü nedeniyle BK106 uyarınca sözleşmeden dönmesi halinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin özelliği ve niteliği göz önüne alınarak sözleşmenin geçmişe etkili(ex tunc) ya da ileriye etkili(ex nunc) sona erip ermediğinin her somut olayda incelenmesi ve araştırılması gerekir. Sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verildiği takdirde, gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şarta hükmedilebildiği halde; feshin geçmişe etkili olması durumunda cezai şart talebinin reddedilmesi gerekecektir. Ancak müteahhidin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshi halinde inşaat ne seviyede olursa olsun ara paylarının devredilemeyeceği veya devredilmiş olan arsa paylarının iptal edilerek arsa sahibi adına tescil edileceği şeklinde sözleşmede hüküm varsa, bu hükmün uygulanması gerekir.

 Müteahhidin inşaatın büyük bölümünü tamamlamasına rağmen teslim gününde inşaatı bitirmeyerek temerrüde düşmesi sonucu, arsa sahibinin sözleşmeyi feshi halinde, feshin kural olarak ileriye etkili sonuç doğuracağı ve müteahhidin orantılı arsa payı talep edebileceği kabul edilmek gerekir.

Ayrıca burada değinilmesi gereken diğer bir nokta da müteahhit, kendi edimi ifa etmeden veya asli adimi olan bağımsız bölümlerin teslimi konusunda temerrüde düşmesi durumunda (gecikmeli teslim), arsa sahibinden kararlaştırılan arsa payını kendisine devrini talep edemez.

Müteahhit inşaatın yapımına devam etmeyeceğini bildirirse, BK. 113. Maddesi gereği arsa sahibi müteahhit nam ve hesabıma inşaatın kalan kısmını bitirebilir ve arsa sahibinin geciken süre hesabına gecikme tazminatı talep etme hakkı saklıdır.

YAPININ AYIPLI OLMASI HALİNDE ARSA SAHİBİNİN HAKLARI:

Müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğunun şartları:

1)Yapının teslim edilmiş olması: Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcunun doğması için gereken ilk şart, sözleşme konusu binanın tamamlanmış ve arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin teslim edilmiş olmasıdır.

2)Yapının ayıplı olması: Ayıp, teslim edilen eserde sözleşmede kararlaştırılmış olan niteliklerin veya sözleşmede öngörülen tahsis amacı bakımından gerekli niteliklerin bulunmamasıdır.

Eserin teslim alınmasından sonra muayenesi sırasında görülebilecek ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıptır.

3) Arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmiş olması: Arsa sahibinin bağımsız bölümlerin tesliminden sonra muayene yükümü doğmaktadır. Arsa sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz muayeneye başlamak ve muayeneyi makul bir sürede bitirmek zorundadır. Tarafların masrafı kendine ait olmak üzere eserin bir uzmana(bilirkişiye) muayene ettirilmesini ve sonucun bir raporla tespitini isteme yetkisi de tanınmıştır. Muayene yükümü eserdeki açık ayıplar bakımından söz konusudur. Buna karşılık; eserdeki gizli ayıplar ve müteahhidin kasten sakladığı ayıplar hakkında iş sahibinin muayene yükümü bulunmamaktadır. Gizli ayıplar zaten olağan bir muayene ile anlaşılamayan ayıplar niteliğinde olduklarından ileride ortaya çıktıkları zaman müteahhide bildirilir.

Ayıp ihbarı herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Şekil sadece ispat bakımından önem taşımaktadır.

Arsa sahibi, müteahhit kendisine bağımsız bölümleri ayıplı teslim ettiğinde TBK. 475. Maddesinde sayılan koşullardan faydalanabilecektir. Arsa sahibi ayıp ihbarında seçimlik haklarından hangisini kullandığını müteahhide bildirebilir. Ancak ayıp ihbarı ile birlikte veya kısa bir süre sonra seçim hakkını kullanmak zorunda değildir. Ayrıca ayıplar bildirilirken veya seçimlik haklardan biri kullanılırken tazminat talebinin saklı tutulmamış olması, bu istemden vazgeçildiği anlamına gelmez.

a)     Arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkı: İnşaat sözleşmelerinde ayıp halinde arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkının kabul edilebilmesi için hem binadaki ayıpların kabule zorlanamayacak derecede önemli olması, hem de binanın yıkılması ve kaldırılmasının fazla bir zararı gerektirmemesi icap eder.

b)     Ücretin indirilmesini talep hakkı: Eserdeki ayıp kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli değilse ya da yapının yıkılması ve kaldırılması ağır masraf gerektiriyorsa arsa sahibi ücretin değer eksikliği oranında indirilmesini talep edebilir. Ücret indiriminin amacı ayıplı eser ile ücret arasındaki değer eşitliğini yeniden kurmaktır.

c)      Ayıbın giderilmesi talep hakkı: Onarım aşırı masrafı gerektirmiyorsa iş sahibi ücret indirimi yerine ayıbın giderilmesini isteme hakkına sahiptir. Bunun için objektif olarak ayıbın giderilmesi mümkün olmalıdır 

Ayıp sonucu tazminat hakkı: Borçlar Kanunu eserin ayıplı olması halinde iş sahibine tanıdığı sözleşmeden dönme, ücret indirimi ve ayıbın giderilmesi hakları yanında, müteahhidin kusurlu olması koşulu ile, ayıp nedeniyle meydana gelen zararın tazminini de öngörmüştür. Tazminat talebi diğer haklarla birlikte istenebileceği gibi, ayrı olarak da istenebilir. Söz konusu olan ve tazmini gereken zarar, ayıp sonucu arsa sahibinin uğradığı ve diğer seçimlik hakların kullanılmasıyla giderilemeyen zarardır. Burada, müteahhidin eseri ayıplı olarak yapması nedeniyle ortaya çıkan ve arsa sahibinin malvarlığında oluşan bir zarar söz konusudur. Ayıp sonucu doğan zararlar nedeniyle, arsa sahibinin tazminat talep edebilmesi için diğer seçimlik haklardan farklı olarak, müteahhidin kusurlu olması gerekir.

Eserin kabulü: Eserin kabulü arsa sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanmasını engeller, müteahhidin ayıp nedeniyle sorumluluğu ortadan kalkar. Eserin kabulü, eserin tesliminden farklı bir kavram olup arsa sahibinin müteahhidin yaptığı işin sözleşmeye uygun olduğuna ve ayıp iddiasında bulunmayacağına ilişkin bir irade açıklamasıdır. Kabul beyanı, karşı tarafa varmakla hukuki sonuç doğuran ve onun onayına bağlı olmayan, tek taraflı bir irade açıklamasıdır. Bu beyan açık olabileceği gibi, örtülü de olabilir. Bunun hukuki sonucu ise, eserde bulunan ayıplara rağmen, müteahhidin edimini tam olarak yerine getirmiş sayılmasıdır.

Eserin kabul beyanı ihtirazi kayıtla, belirli koşulların gerçekleşmesi şartıyla yapılabilir. Bu durumda eserin kabulü, şartın gerçekleşmesine bağlıdır.

Açık ayıplar bakımından eserin kabulü, müteahhidi sorumluluktan kurtarır. Ayrıca muayene ve bildirim yükümünü yerine getirmeyen arsa sahibi eseri zımnen kabul etmiş sayılır. Ancak ayıp gizli ise yani ilk teslim anında usulüne uygun bir muayene sonucu ortaya çıkabilecek türden değilse burada kabul beyanında bulunulmuş olması müteahhidi sorumluluktan kurtaramayacaktır. Gizli ayıplar bakımından, bunların ortaya çıkmasından sonra arsa sahibinin durumu derhal müteahhide bildirmesi gerekir. Bu bildirim yükümünün yerine getirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır ve müteahhidin sorumluluğu ortadan kalkar.